Manila

 

1. ¿Por qué es importante la responsabilidad de los intermediarios?

Dada la cantidad de contenido potencialmente ilícito o nocivo que se transmite a través de sus servicios, y sus capacidades técnicas para controlar el acceso a dichos contenidos, los intermediarios de internet están bajo una presión creciente por parte de los gobiernos y de grupos de interés para que actúen como los “guardianes” de internet. Esto se hace usualmente mediante la adopción de normativa que hace a los intermediarios civil o penalmente responsables, en caso de que omita filtrar, bloquear o remover contenido considerado ilegal. Esto a menudo trae como consecuencia que las empresas privadas censuren contenido en nombre del Estado, sin salvaguardas adecuadas ni mecanismos de rendición de cuentas.

 

 2. ¿Cuáles son los diferentes modelos de responsabilidad de los intermediarios?

Existen varios modelos de responsabilidad alrededor del mundo. Estos pueden clasificarse, de forma amplia, en tres modelos:

Protecciones amplias ante la responsabilidad: Los intermediarios no son responsables por contenido elaborados por otros en tanto ellos no hayan intervenido en dicho contenido. Al intermediario solo se le exige restringir contenido cuando ello se le ha ordenado por un tribunal u otro órgano independiente que ejerza la función jurisdiccional. Por ejemplo, este es el modelo de los Estados Unidos (excepto para las supuestas infracciones de derechos de autor) y en Chile.

Inmunidad condicionada de responsabilidad: Se les solicita a los intermediarios cumplir con procedimientos preestablecidos para que así se les otorgue inmunidad por la responsabilidad del contenido que se encuentra en sus redes y plataformas. Dos sistemas distintos de la inmunidad condicionada o modelo de puerto seguro (safe harbor) que actualmente se encuentran en práctica incluyen:

Notificación y retiro (notice and takedown): El intermediario restringe el contenido luego de recibir una notificación de un tercero de conformidad con procedimientos legales.

Notificación y notificación (notice and notice): El intermediario transmite el aviso de un tercero al usuario que subió el contenido.

Por ejemplo, en Singapur, Ghana, Uganda, Sudáfrica y en la Unión Europea, los intermediarios son efectivamente inmunes de responsabilidad si cumplen con los procedimientos de notificación y retiro (notice and takedown). Canadá es un ejemplo de un modelo de inmunidad de responsabilidad condicionada que sigue un procedimiento de notificación y notificación (notice and notice).

Responsabilidad objetiva: Puede responsabilizarse a los intermediarios por todo el contenido presente en sus plataformas y redes y, por consiguiente, podrían tener que afrontar sanciones tanto civiles como penales. Esto a menudo lleva a que los intermediarios monitoreen, identifiquen y remuevan proactivamente contenidos para así evitar dichas sanciones. Por ejemplo, en Tailandia, generalmente se hace responsable objetivamente a los intermediarios por los contenidos, lo que deriva en que ellos monitoreen de forma activa el contenido que circula por sus redes.

 

3. ¿Cuál de estos modelos de responsabilidad de intermediarios apoyan los Principios de Manila?

Los Principios de Manila apoyan los mecanismos de protección amplia de responsabilidad de los intermediarios, a partir de la noción de que los intermediarios no deberían ser responsables por contenidos producidos por otros, y que solo pueden remover contenidos cuando un tribunal se los ordene. El hecho de que los intermediarios tengan los medios técnicos para impedir el acceso a contenidos, no los califica como los más aptos para evaluar la “ilegalidad” del contenido en cuestión. Esa determinación debería estar a cargo de un órgano judicial independiente, y no de un ente privado.

No obstante, los Principios de Manila reconocen que un modelo de notificación y notificación (notice and notice) también puede ser apropiado para lidiar con asuntos que no involucren acusaciones criminalmente serias, tales como difamación o reclamos de derechos de autor. Por este motivo, los Principios de Manila recomiendan un número de salvaguardas procedimentales que deberían ser incluidas como parte de un modelo de puerto seguro con un sistema de notificación y notificación (notice and notice) para ser compatible con los estándares de derechos humanos (ver pregunta 9).

Aunque los Principios de Manila rechazan los mecanismos de notificación y retiro y el modelo de responsabilidad objetiva, enfatizamos que como mínimo, donde dichos modelos y procedimientos existan, deben establecerse salvaguardas procedimentales que deben ser respetadas para proteger la libertad de expresión.

 

4. ¿Los Principios de Manila apoyan el uso de un sistema de respuesta graduada o de “tres strikes” en casos de infracciones al derecho de autor?

No. Aunque bajo los Principios de Manila es admisible reenviar a un usuario el aviso de que se ha reportado que su contenido supuestamente infringe la ley, esto no requiere que un intermediario reenvíe una notificación de que un usuario ha meramente accedido a un contenido supuestamente infractor a través de un intermediario. Sobre esto, los Principios de Manila también especifican que no debería exigirse a los intermediarios hacer pública información que permita identificar personalmente a un usuario sin una orden judicial previa.

 

5. ¿Qué debería hacer un intermediario que aloja contenidos en caso de recibir una notificación de un tercero solicitando que se elimine el contenido subido por un usuario?

Lo primero que debería considerar quien aloja el contenido es el formato de la solicitud de retiro: ¿la notificación es una orden de un tribunal con jurisdicción sobre el intermediario que aloja contenido? En caso negativo, quien aloja el contenido debería considerar no hacer nada. Si la ley no responsabiliza al proveedor de almacenamiento por tal contenido, ya sea inmediatamente o luego de recibir la notificación (y los Principios de Manila recomiendan que no debiera ser responsable), lo máximo que debería hacer el intermediario es reenviar la notificación al usuario que subió el contenido. Esto permite a los usuarios actuar ante contenido supuestamente ilegal, en caso que ellos así lo deseen, ya sea cumpliendo con la solicitud de remoción o impugnándola ante un tribunal. En algunos casos (particularmente cuando existan grandes volúmenes de peticiones), será apropiado que el intermediario realice algún cobro para recuperar costos.

 

6. ¿Los Principios de Manila también aplican para los motores de búsqueda y proveedores de dominio?

En general, los motores de búsqueda y proveedores de dominio son tratados de forma similar a los demás intermediarios, en el sentido de que no deberían restringir el acceso a ningún contenido (incluso remover el resultado de una búsqueda o bloquear el nombre de un dominio) sin una orden judicial. Una excepción en el tratamiento de intermediarios que no alojan contenido es que no se espera que reenvíen notificaciones de supuesta ilegalidad (después de todo, puede ser que desconozcan la identidad del proveedor del contenido).

 

7. ¿Qué sucede si un tercero solicita el retiro de contenido y ese contenido también viola los términos de servicio de quien aloja el contenido?

En ese caso, la restricción del contenido se deja a  discreción del que aloja el contenido, y no es estrictamente una respuesta a la notificación. Sin embargo, el que aloja el contenido debería evitar que sus términos de servicio sean utilizados como una puerta trasera para la eliminación de contenido por terceros. ¿Cómo se puede evitar eso? Adoptando e incorporando los Principios de Manila sobre la transparencia, la rendición de cuentas y la equidad procedimental. Esto incluye garantizar que sus políticas estén claramente delineadas por adelantado, dando al usuario la oportunidad de apelar la decisión de restringir el contenido de acuerdo con esas políticas, y revelando la restricción en sus informes de transparencia.

 

8. ¿Qué sucede si la ley obliga la remoción de contenidos tras la recepción de una notificación de un tercero (“notificación y retiro”)? En ese caso, ¿los Principios de Manila son irrelevantes?

No, aunque un intermediario tiene que cumplir con la ley, pueden limitar el impacto de la restricción de contenido al respetar otros aspectos de los principios, como se explica en la respuesta siguiente.

 

9. ¿Cómo debería un intermediario minimizar el impacto de obedecer una orden de remoción de contenido sobre los derechos del usuario?

Por ejemplo, los intermediarios deberían reenviar la notificación al usuario que subió el contenido y, al hacerlo, describir los mecanismos disponibles de contranotificación o de apelación que el usuario pueda utilizar para que se restaure el contenido. Los intermediarios también deberían asegurar que tienen la capacidad técnica para restaurar el contenido, si la apelación tiene éxito. Además, deberían limitar la restricción del contenido, en términos de cuánto se restringe, en qué área geográfica, y por cuánto tiempo. Si el servicio que proveen les permite desplegar un aviso en el lugar en el que de otro modo se encontraría el contenido, también deberían hacerlo.

 

10. ¿Pero algunos contenidos realmente necesitan ser removidos sin una orden judicial – ¿qué recomiendan los Principios de Manila en esa situación?

A veces pueden surgir situaciones de emergencia. En la mayoría de estos casos, el intermediario puede tener discreción para actuar según sus términos de servicio, como se explica anteriormente. Pero no debería obligarse al intermediario a actuar sin una orden judicial. Los Principios de Manila permiten, sin embargo, que dicha orden sea emitida sin una audiencia judicial en casos que sean claramente y estrictamente definidos por ley como circunstancias excepcionales (no intentamos detallar cuáles podrían ser estas circunstancias). Aún en esos casos, una audiencia para revisar la orden y su implementación debe estar disponible con posterioridad.

 

11. ¿Por qué los Principios de Manila no ponen límites sobre la base de cuáles intermediarios pueden limitar contenidos que alojan bajo sus términos de servicio?

En general, los intermediarios que alojan contenido deben poder decidir qué quieren alojar y qué no; esta libertad ha contribuido al desarrollo de internet en un ecosistema tan diverso y dinámico. Por esta razón, no deseamos obligar a los intermediarios a aceptar alojar contenidos de usuarios, ni buscamos evaluar las razones por las que podrían decidir no hacerlo (así como los Principios no evalúan los diversos motivos sustantivos por los que la ley podría prohibir contenidos). En cambio, los principios requieren que cualquiera sean los términos de servicio que los intermediarios apliquen, estos deben ser claros y transparentes, y que un usuario debe poder apelar su aplicación. Los intermediarios también están obligados a respetar derechos humanos y los gobiernos a asegurarse que ello ocurra. Finalmente, aunque los Principios de Manila no abarcan los contenidos sustantivos de los términos de servicio de los intermediarios, hay otros proyectos que sí lo hacen.